Bietergemeinschaft & ARGE: gemeinsam auf IT-Ausschreibungen bieten

Was eine Bietergemeinschaft ist

Eine Bietergemeinschaft ist der Zusammenschluss von zwei oder mehr Unternehmen, die sich gemeinsam um einen Auftrag bewerben und nach außen als ein einziger Bieter auftreten. Rechtlich handelt es sich in der Regel um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR, §§ 705 ff. BGB), die für den Zweck der Auftragserfüllung gegründet wird.

Bekommt die Bietergemeinschaft den Zuschlag, führt sie den Auftrag als Arbeitsgemeinschaft (ARGE) aus. Inhaltlich ist es derselbe Zusammenschluss in zwei Phasen: Bietergemeinschaft im Verfahren, ARGE in der Ausführung.

Bewerber- oder Bietergemeinschaft — eine Frage des Zeitpunkts

Die Begriffe Bewerbergemeinschaft und Bietergemeinschaft meinen dasselbe, nur zu unterschiedlichen Zeitpunkten im Verfahren. In einem zweistufigen Verfahren mit Teilnahmewettbewerb spricht man zunächst von einer Bewerbergemeinschaft (Eignungsnachweis im Teilnahmeantrag). Wird sie zur Angebotsabgabe aufgefordert, wird daraus die Bietergemeinschaft.

Eignung: gemeinsam nachweisen

Der Vorteil liegt im gemeinsamen Eignungsnachweis: Die Mitglieder können ihre Kapazitäten bündeln, um die geforderten Eignungskriterien zusammen zu erfüllen — etwa indem das eine Unternehmen die Referenzen, das andere den nötigen Umsatz oder das Personal beisteuert.

Der Auftraggeber prüft die Eignung dann bezogen auf die Gemeinschaft als Ganzes. Das macht die Bietergemeinschaft zu einem der drei Wege, fehlende eigene Eignung auszugleichen — neben der Eignungsleihe und der Nachunternehmerschaft.

Haftung: gemeinsam und einzeln zugleich

Nach außen haften die Mitglieder einer Bietergemeinschaft gegenüber dem Auftraggeber regelmäßig gesamtschuldnerisch: Jedes Mitglied haftet für die ordnungsgemäße Erbringung der Gesamtleistung — also auch für die Leistungsteile der anderen. Das ist ein wesentlicher Unterschied zur reinen Aufgabenteilung.

Intern lässt sich die Haftung im Gesellschaftsvertrag abweichend verteilen, etwa nach Arbeitspaketen oder Beteiligungsquoten. Diese interne Verteilung wirkt aber grundsätzlich nicht unmittelbar gegenüber dem Auftraggeber — er kann sich an jedes Mitglied halten. Diese Tragweite sollte jedem Partner vor der Unterschrift klar sein.

Die kartellrechtliche Grenze: erforderlich oder nicht

Bietergemeinschaften sind vergaberechtlich ausdrücklich zulässig — aber nicht grenzenlos. Schließen sich Unternehmen zusammen, die eigentlich Wettbewerber sind, kann das eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung sein (§ 1 GWB). Die Rechtsprechung unterscheidet:

• Zulässig ist die Gemeinschaft, wenn der Zusammenschluss objektiv erforderlich ist, um den Auftrag überhaupt ordnungsgemäß erfüllen zu können — etwa weil keiner der Partner allein die nötige Kapazität, Fachkunde oder Reichweite hätte (sogenannte Komplementär-Bietergemeinschaft).
• Problematisch ist die Gemeinschaft zwischen Wettbewerbern, die den Auftrag jeweils auch allein ausführen könnten (Kapazitäts-Bietergemeinschaft) — hier liegt der Verdacht einer Wettbewerbsbeschränkung nahe.
• Die Gründe für die Bildung sollten vor Angebotsabgabe sorgfältig geprüft und dokumentiert werden. Viele Vergabeunterlagen verlangen dazu eine gesonderte Erklärung; der Auftraggeber hat eine eigene Überprüfungspflicht.

Abgrenzung zur Eignungsleihe und zum Nachunternehmer

Der entscheidende Unterschied: Bei der Bietergemeinschaft sind alle Beteiligten gemeinsam der Bieter und Vertragspartner. Bei der Eignungsleihe (§ 47 VgV) bleibt der Dritte außen vor — er stellt nur seine Kapazitäten zur Verfügung, wird aber nicht Mitglied und nicht Vertragspartner. Beim reinen Nachunternehmer erbringt der Bieter die Eignung selbst und vergibt lediglich Teilleistungen.

Wichtig ist Konsequenz: Ein nachträglicher Wechsel zwischen diesen Modellen nach Angebotsabgabe — etwa von der Bietergemeinschaft zum Nachunternehmer — ist grundsätzlich unzulässig und führt zum Ausschluss. Die Konstruktion sollte daher früh feststehen.

Rechtsform, Vertretung und der Ausfall eines Partners

Der Auftraggeber kann nach § 43 VgV in den Vergabeunterlagen Bedingungen zur gemeinsamen Auftragsausführung festlegen, soweit das erforderlich und sachlich gerechtfertigt ist, und nach Zuschlag eine bestimmte Rechtsform verlangen, wenn dies für die ordnungsgemäße Durchführung nötig ist. Üblich ist außerdem die Benennung eines bevollmächtigten Vertreters, über den die Kommunikation läuft.

Heikel ist der Ausfall eines Mitglieds nach Zuschlag: Die verbleibenden Mitglieder müssen die Leistung grundsätzlich weiter erbringen, die gesamtschuldnerische Haftung bleibt bestehen. Ein Ersatzmitglied kann nur mit Zustimmung des Auftraggebers und mindestens gleicher Eignung aufgenommen werden. Das ist ein gewichtiges Argument, Partner sorgfältig auszuwählen — Vergabit hilft, den Eignungsbedarf eines Verfahrens früh zu erkennen, damit die Partnersuche gezielt erfolgt.